Existe uma tese hoje em discussão no judiciário envolvendo as contribuições destinadas a terceiros (SENAI, SESI, SENAC, SESC, SEBRAE, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, INCRA, Salário Educação e outros) com ressalva às contribuições destinadas ao Salário Educação.

A oposição dos contribuintes a essa tributação já vem de algum tempo, onde se questionava sua constitucionalidade. Uma vez que o STF decidiu pela sua constitucionalidade surge agora uma nova discussão que envolve sua base de cálculo.

A nova tese discute a incidência do percentual, que varia de acordo com atividade da empresa, podendo chegar no máximo a 5,8%, não sobre o total da folha de pagamento, mas limitada a 20 salários-mínimos.

É uma tese aplicável às empresas tributadas pelo lucro real ou pelo lucro presumido, excluindo-se, portanto, as empresas tributadas pelo sistema do Simples, as quais efetuam as contribuições sociais de forma diferenciada.

As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico tem por fundamento constitucional o artigo 149, com exceção das contribuições previdenciárias que estão previstas no artigo 195.

As contribuições sociais destinadas a terceiros foram objeto de contestação por parte dos contribuintes, quando se buscou a declaração de sua inconstitucionalidade, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 33 de 11 de dezembro de 2001, que deu a seguinte redação ao inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal:

            “(...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - poderão ter alíquotas:         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.         (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

(...) (negritei)”

O que se observa é que a folha de pagamento não consta como base de cálculo para a incidência dessa contribuição.

Em que pese a clareza constitucional, no RE nº 603.624, o STF decidiu pela constitucionalidade de tais contribuições, sendo que no caso estavam sendo discutidas apenas as contribuições destinadas aos SEBRAE, Apex e ABDI.

No RE nº 630.698, com Relatoria do Ministro Dias Toffoli, a decisão foi no mesmo sentido, ou seja, considerou-se que são constitucionais as contribuições destinadas a terceiros, sob o entendimento de que o rol de incidência é meramente exemplificativo e sendo assim, nada impede que seja inserido a folha de pagamento entre as hipóteses de incidência. Neste julgado o objeto da discussão era a contribuição destinada ao INCRA.

Superada a discussão sobre a tese de inconstitucionalidade das contribuições sociais destinadas a terceiros, surge outra, que se opõe agora contra a base de cálculo de referidas contribuições. Grosso modo, a discussão cinge-se ao fato de a base de cálculo de ditas contribuições estaria sujeita ao limite de vinte (20) salários mínimos.

Esta tese vem sendo bem aceita por nossos tribunais e o reconhecimento, no caso concreto, pode representar uma economia fiscal significativa para as empresas.

Assim, é possível impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, para que seja reconhecido o direito líquido e certo da empresa de contribuir sobre 20 salários mínimos e não sobre a folha de pagamento, com depósito judicial do valor questionado até o trânsito em julgado, garantindo-se assim “risco zero” para a empresa.

Reconhecido o direito, a empresa poderá levantar o valor depositado e compensar de forma cruzada, ou seja, com qualquer tributo nos termos da Lei n. 9.430/96 os valores recolhidos a maior, no período de 5 anos anteriores a propositura da demanda judicial.